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Angela Coviello: il senso di responsabil…

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Corrispettivi elettronici: cosa sono e c…

07-07-2019 Hits:538 Lo sapevi che...? iuorio - avatar iuorio

Cosa sono? Come stabilito dal Dlgs. 127 del 2015 modificato, da ultimo, dalla L. 145 del 2018, a far data dal 1 gennaio 2020 gli operatori che effettueranno operazioni di cui...

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Whistleblower – Il soffiatore nel fischietto

Whistleblower – Il soffiatore nel fischietto

quis custodiet ipsos custodes?”

 legge n. 179 del 30 novembre 2017

Qualche mese fa, a metà Novembre credo, al rientro da un viaggio di lavoro e nell’attesa del treno, mi ritrovai in libreria.

Chi mi conosce sa quanto io ami leggere qualunque cosa appaia ai miei occhi invitante aprendo il libro dal mezzo e leggendone qualche riga.

Bene, in quella occasione acquistai "Il Disobbediente" di Andrea Franzoso, sottotitolo "C’è un prezzo da pagare se non si vuol avere un prezzo".

È la storia dell’autore, funzionario dell'internal audit di Ferrovie Nord Milano, il quale scopre che il suo presidente utilizza denaro pubblico per i propri interessi. Lo denuncia, senza nascondersi. Il presidente è costretto a dimettersi ed è rinviato a giudizio. Andrea Franzoso, invece, subisce ritorsioni ed un trasferimento in un altro ufficio, senza più alcun compito di controllo. Attorno a lui si fa il vuoto: i colleghi gli voltano le spalle e lo evitano. Infine, perde il lavoro.

Non so quanto caso ci sia stato in questo acquisto, perché il 30 Novembre, pochi giorni dopo, è stata varata la Legge n 179 con la quale si è provveduto a dettare le disposizioni finalizzate a tutelare i soggetti che effettuano segnalazioni di irregolarità o di reati dei quali siano venuti a conoscenza in ragione del loro rapporto di lavoro pubblico o privato.

La traduzione letterale del termine Whistleblower “Soffiatore nel fischietto” ha fatto storcere il naso finanche agli accademici della Crusca ma, senza soffermarci sulla forma, proviamo a badare alla sostanza ed analizziamo la tutela garantita al lavoratore “denunciante” dalla norma di legge pienamente in vigore dal 29 Dicembre scorso.

Essa interessa, quali datori di lavoro, le Amministrazioni e gli Enti Pubblici, le imprese private a capitale totalmente o parzialmente pubblico, ma anche le aziende private che, in ragione della propria attività, intrattengono rapporti con una Pubblica Amministrazione attraverso forniture o contratti di appalto per esecuzione di opere.

Quali sono le novità introdotte?

Le novità introdotte sono contenute in 3 articoli.

Con il primo si modifica l’art. 54-bis del D.L.vo n. 165/2001. Qualora il dipendente, in relazione al proprio lavoro, venga a conoscenza di comportamenti illeciti, li segnala nell’interesse della stessa Pubblica Amministrazione, ad una serie di soggetti che la norma identifica, ad esempio il responsabile della prevenzione della corruzione, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), l’autorità giudiziaria ordinaria,la magistratura contabile (Corte dei Conti).

Le stesse norme di tutela riguardano anche i soggetti indicati all’art. 3 del D.L. vo n. 165/2001, Magistrati di qualsiasi ordinamento, Avvocati, Procuratori dello Stato, militari e Polizia di Stato, personale di carriera diplomatica e prefettizia.

Il comma 2 conclude la propria elencazione sottolineando che nella disciplina dell’art. 54-bis, rientrano altresì i lavoratori ed i collaboratori delle imprese private che forniscono beni e servizi e realizzano opere per la Pubblica Amministrazione.

Il lavoratore whistleblower non può essere colpito da sanzione disciplinare, non può essere demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad una misura organizzativa che presenti per lo stesso effetti negativi, diretti od indiretti, sulle condizioni di lavoro. Qualora, in caso di contestazione fondata (anche parzialmente), si renda necessario ed indispensabile per la difesa del soggetto incolpato, rendere nota la segnalazione, la stessa potrà essere utilizzata soltanto previo consenso del denunciante.

L’anonimato del whistleblower è assicurato in ambito disciplinare. Nel penale, invece, valgono le regole ordinarie sul segreto previste dal Codice di procedura penale. E tanto chiarisce anche la Corte di Cassazione, con la recentissima sentenza n. 9047 /2018, una delle prime emesse a seguito della L 179.

Per la Cassazione,infatti, l’anonimato di chi effettua la segnalazione è previsto solo in ambito disciplinare, a patto però che la successiva ed eventuale contestazione non si basi esclusivamente sulla segnalazione stessa. Perché in quest’ultimo caso l’identità può essere rivelata quando assolutamente necessaria per la difesa dell’accusato. Ne deriva però, osserva ancora la Cassazione, che, in caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non esiste spazio per l’anonimato.
Conclusione sostenuta dalla legge 179 del 2017 che  infatti, «con disciplina più puntuale, coerentemente alla perseguita finalità di apprestare un’efficace tutela del dipendente pubblico che riveli illeciti, è precisato espressamente che “nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del Codice penale”».

La segnalazione poi, avverte la Cassazione, nello specifico, non ha le caratteristiche di un semplice spunto investigativo, ma rappresenta piuttosto una vera e propria dichiarazione d’accusa, alla quale si sono poi aggiunti gli esiti degli accertamenti compiuti dalla Direzione centrale audit che avevano contribuito a mettere in luce un numero assolutamente eccessivo di visure chieste per uso ufficio in esenzione da pagamento.

Tutela del whistleblower

Se il dipendente whistleblower (comma 8) dovesse essere licenziato ed il giudice dovesse convincersi, sulla base della documentazione, che il recesso è stato dettato dal motivo della segnalazione, ordina la reintegra nel posto di lavoro ex art. 2 del D.L.vo n. 23/2015. Ciò significa che, oltre alla reintegra, il datore di lavoro è condannato al risarcimento del danno subito dall’interessato attraverso una indennità commisurata all’ultima retribuzione utile per il calcolo del TFR che “copre” tutto il periodo intercorso tra il licenziamento e l’effettiva reintegrazione (in ogni caso non inferiore alle cinque mensilità), dedotto l’eventuale “aliunde perceptum”.

La tutela del dipendente privato è, come per quello pubblico “ad ampio spettro” e soprattutto si riverbera su una serie di istituti che, applicabili in teoria in tutti i settori, trovano un maggior uso tra i privati. Ce se ne rende conto esaminando l’art. 2 che interviene inserendo tre nuovi commi all’interno dell’art. 6 del D.L.vo n. 231/2001 che disciplina la responsabilità amministrativa nelle imprese derivanti da reato.

Importante è il nuovo comma 2-bis il quale impone che, all’interno dei modelli organizzativi e gestionali delle aziende, siano previsti alcuni canali attraverso i quali sia possibile per un lavoratore, a tutela delle stesse società, presentare segnalazioni puntuali di situazioni illecite che trovano il loro fondamento su elementi fattuali precisi e concordanti dei quali sia venuto a conoscenza in relazione all’attività svolta nel posto di lavoro. Di qui la conseguenza del divieto assoluto di atti ritorsivi o di natura discriminatoria per motivi correlati direttamente o indirettamente ai fatti segnalati.

Tali comportamenti ritorsivi, afferma il comma 2-ter, possono essere denunciati sia dall’interessato che da una organizzazione sindacale a cui lo stesso si sia affidato, all’Ispettorato Nazionale del Lavoro, il quale, alla luce di tale disposizione, assume nuovi compiti per il cui espletamento si attendono chiarimenti amministrativi indirizzati agli Ispettorati territoriali che ne rappresentano le articolazioni periferiche.

Con il comma 2-quater si interviene precisando le conseguenze relative a comportamenti aziendali vessatori nei confronti del denunciante.

In tal caso non trova applicazione, per fatti correlati alla segnalazione l’iter procedimentale previsto dall’art. 7 della legge n. 300/1970, non trovano applicazione le ipotesi di demansionamento, non trova applicazione l’ipotesi di trasferimento, non trovano applicazione altre misure organizzative che possono presentare direttamente o indirettamente effetti negativi nei confronti del segnalante. Infine un eventuale licenziamento, correlato, sia pure indirettamente, alla segnalazione, è nullo e viene disposta la reintegra ex art. 2 del L.vo n., 23/2015.

Pertanto, il divieto di porre in essere misure ritorsive è rafforzato, sul piano processuale, dalla previsione dell’inversione dell’onere probatorio: la legge dispone, infatti, che in caso di controversia sia a carico del datore di lavoro dimostrare che tali misure siano fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa.

Ancora, con l’art. 3 il Legislatore integra la disciplina relativa all’obbligo del segreto d’ufficio, aziendale, professionale, scientifico ed industriale, affermando, al comma 1, che le segnalazioni del denunciante relative alle causali previste sia dall’art. 54-bis del D.L.vo n. 165/2001 che dell’art. 6 del D.L.vo n. 231/2001 costituisce giusta causa di notizie protette ex art. 326 c.p. (segreto d’ufficio cui è tenuto il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio), art. 622 c.p. (rivelazione di segreto conosciuto in ragione della propria professione od arte) e art. 623 c.p. (segreto scientifico ed industriale).

Tale previsione, non si applica però quando l’obbligo del segreto professionale gravi sui soggetti che ne siano venuti a conoscenza in relazione ad un incarico di consulenza professionale o di assistenza dell’Ente od impresa interessata.

Con l’ultimo comma, il 3, il Legislatore pone alcuni paletti che riguardano la divulgazione di notizie relative al fatto illecito o al reato al di fuori del canale di comunicazione predisposto: essa costituisce violazione del segreto d’ufficio in quanto la segnalazione ha fatto un “percorso” non consentito ai fini della eliminazione dell’illecito.

La speranza è che una legge del genere, difficile ma anche riscattante e che colma un buco normativo che in Italia si protraeva da troppo tempo, possa finalmente difendere chi ha voglia e forza di favorire l’emersione di condotte illecite nell’ambiente di lavoro.

 

Daniela Iuorio

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